河南省虞城县的村民卢继华举报镇干部工作日饮酒,纪委调查后认为其所举报的内容不实。随后,卢继华因涉嫌寻衅滋事罪、敲诈勒索罪,被虞城县人民检察院起诉,该案将于11月9日开庭审理。

案件还未开审,而关于寻衅滋事罪的争论已先一步在网上掀起。

结合近年来因寻衅滋事罪罪名引发的争议,中国政法大学教授阮齐林近日在接受《法制日报》记者采访时指出,寻衅滋事罪填补了治安管理处罚法和刑法之间的空隙,起到了很好的衔接作用,应当继续使用,“经是好经,之所以有时候会出现争议,在于念经的人把它给念歪了”。

北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林认为,需要通过立法与司法双管齐下的方式,来有效遏制寻衅滋事罪在司法适用中的泛化现象,“在立法层面,需要对寻衅滋事罪的罪状和构成要件作适当修改,减少其主观要素内容,细化其客观要素内容,从而为有效消除‘口袋罪’所裹挟的弊端提供坚实立法基础”。

某种程度扮演“兜底条款”角色

近年来,寻衅滋事罪经常会被扣上新“口袋罪”的帽子。究其原因,在于其分解自1979年刑法中的流氓罪——该罪也被法律界称为“口袋罪”。

1979年制定的刑法第一百六十条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

此后,因为这一规定比较笼统,实际执行中定为流氓罪的随意性较大,在1997年对刑法进行修改时,将流氓罪分解为四条具体规定:侮辱、猥亵妇女的犯罪,聚众进行淫乱活动的犯罪,聚众斗殴的犯罪,寻衅滋事的犯罪。

对于这一修改,彭新林认为,从流氓罪中的“寻衅滋事”行为方式到独立的寻衅滋事罪的设置,体现了罪刑法定原则和刑事立法技术的进步。

2011年通过的刑法修正案(八)对寻衅滋事罪新增加了“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金”的规定,还在原第一条第二项中增加了“恐吓他人”的规定。

在2013年7月和9月,“两高”先后联合颁布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,进一步明确寻衅滋事罪司法认定相关问题。

彭新林认为,上述有关立法修正和司法解释的规定进一步充实了寻衅滋事罪的规范内涵,有助于寻衅滋事罪的司法适用,更好地满足了司法实践的需要。

“不过,值得指出的是,尽管流氓罪已成历史,但由于寻衅滋事罪的刑法规范本身依然存在一定的模糊之处,寻衅滋事罪客观方面的行为类型仍具有一定的开放性,这种构成要件的开放性在司法实践中容易模糊此罪与彼罪之间的界限。而且,从近期的司法实践看,寻衅滋事罪法条在某种程度上确实扮演着‘兜底条款’的角色,其司法适用确有扩大化的趋势和倾向。”彭新林说。

例如,对于某些严重妨害社会管理秩序的行为,因相关法条无法或者不适合加以规制时,寻衅滋事罪法条往往被司法机关作为最后适用的法律依据。

彭新林指出,由于寻衅滋事罪因袭了作为“口袋罪”的流氓罪的一些基因使得其先天不足,而其罪状和构成要件因具有相当的包容性和伸缩性,又为其后司法适用上的扩大化倾向埋下了伏笔,所有这些因素的叠加、累积,使得寻衅滋事罪的“前世今生”尤为特殊,这也引发了近年来学界和社会上对寻衅滋事罪可能成为新“口袋罪”的诸多担忧和诘难。

填补治安管理处罚法与刑法空隙

几乎每次关于寻衅滋事罪的争议,都是围绕着对于具体行为的认定而展开。

有观点认为,该罪违反了罪刑法定原则,应予废止。

中国政法大学教授罗翔一直主张废除寻衅滋事罪,在他看来,这个从大“口袋”流氓罪中分解出来的罪名,已经成了一个新的“口袋罪”。

罗翔认为,寻衅滋事罪的内容非常宽泛,且大量使用了诸如“随意”“任意”“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”等模糊性词语,而很难确定此罪所针对的具体行为。

“我一直主张废除寻衅滋事罪,不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则,更因为在实践中,其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒,不断销蚀着法律的根基。”罗翔说。

也有学者为寻衅滋事罪辩护,认为该罪可以实现处罚的兜底性,弥补其他罪名的打击不足。

例如,“随意殴打他人,情节恶劣的”是对故意伤害罪的补充。故意伤害罪的入罪门槛要达到轻伤程度,殴打他人造成轻微伤的,本来可依治安管理处罚法进行行政处罚,但如果司法机关觉得这样对被告惩罚过轻,威慑力度不够,就可考虑定为寻衅滋事罪。

“比如,把人打成轻伤才能入刑,但法律层面所判定的轻伤,其实已经很严重,对人造成伤筋动骨这样的伤害才能判定为轻伤。如果有个人,今天打别人一巴掌,明天踹别人一脚,对于这种横行霸道的人,既构不成入刑的标准,治安处罚法又没有威慑力,怎么处理?这个时候,寻衅滋事罪就可以起到很好的作用。”阮齐林说。

阮齐林指出,针对打人不构成轻伤、强占财物不是标准的盗窃抢劫等滋扰行为,治安处罚显得过轻,但又够不上刑法的标准,在这种情况下,寻衅滋事罪起到了一个拾遗补缺的作用,起到了填补治安管理处罚法和刑法之间的空隙或者衔接的作用。

对于因个案而主张废除寻衅滋事罪的声音,北京大学法学院教授车浩也不赞成,在他看来,寻衅滋事罪有特定的规制对象和范围,只要民众不受那些无事生非、随意挑衅的流氓行为侵扰的利益值得保护,寻衅滋事罪就有存在的必要性与合理性。

建议修法减少主观要素内容

彭新林强调,对于寻衅滋事罪的争论,应当在罪刑法定原则下展开。

党的十八届四中全会专题研究全面推进依法治国问题,全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。

“这为严格落实罪刑法定原则、加强人权司法保障指明了方向。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。充分重视罪刑法定原则的人权保障价值,强化刑法的人权保障机能,实践中尤其要防止对刑法规范进行类推解释和作不利于被告人的扩大解释。”彭新林说。

那么,如何才能有效遏制寻衅滋事罪司法适用上的泛化现象?彭新林认为,要通过立法与司法双管齐下、共同协力。

一方面,需要在立法上对寻衅滋事罪的罪状和构成要件作适当修改,减少其主观要素内容,细化其客观要素内容,从而为有效消除“口袋罪”所裹挟的弊端提供坚实立法基础。

另一方面,司法者应当秉持现代刑事法治理念,妥当解释这些具有“弹性”的“兜底条款”,“兜底条款”的司法适用要受罪刑法定原则的制约,不应迫于公众压力或为追求社会效果等因素而将不具有严重社会危害性的违法行为升格为犯罪,不得对寻衅滋事罪法条作类推解释或者不利被告人的扩大解释。

□ 法制网记者 蒲晓磊